APÓLICES DA DÍVIDA PÚBLICA: Breve Parecer - Dr. Enoque Teles Borges   HISTÓRICO: Entre os anos de 1902 e 1940, o Governo expediu vários decretos criando centenas de títulos da dívida pública, visando fazer face à despesas para realização de obras (construção de estradas, portos, ferrovias, inclusive a Madeira-Mamoré, etc.), sendo que várias delas, até a presente data, sequer foram iniciadas. Os títulos emitidos entre os anos de 1902 e 1940 têm sido objeto de muita polêmica perante os Tribunais do País porque autorizaram a emissão dos títulos ao portador, com prazo de resgate após um certo lapso temporal previsto no próprio decreto que o instituiu. Nos próprios decretos instituidores dos referidos títulos constavam que os mesmos deveriam ser resgatados após a finalização das obras, cujo termo inicial para resgate começaria a correr após a publicação de Edital no Diário Oficial da União. Ocorre, entretanto, que, como muitas das obras não foram concluídas e várias delas sequer iniciadas, no ano de 1967 o Governo Federal resolveu expedir o Decreto-Lei nº 263, revogado pelo de nº 396/68, tratando do prazo prescricional para resgate das respectivas apólices. Diante desse quadro anômalo, e em razão da grave crise econômica que passam as empresas brasileiras nos dias que correm – mormente ante a globalizante crise que assola os países emergentes – e, dado ao fato de grande parte do empresariado de nosso País dever à Fazenda Pública Federal, mas não dispor de meios para solver tais débitos, iniciou-se uma espécie de corrida do ouro, isto é, uma desenfreada oferta e procura, por parte das empresas, de títulos da dívida pública, emitidos pela União, entre os distantes anos de 1902 a 1940, com vistas à regularização de tais pendências para com a Fazenda Nacional. Sobreleva assinalar que, diante das omissões e contradições legislativas, a doutrina nacional tem entendido que apólices e títulos da Dívida Pública Federal materializam um contrato de empréstimo chamado mútuo, em que figura, de um lado, o estado-Administração como tomador ou devedor mutuário, e de outro, os particulares, mutuantes, como credores. E mais, que os decretos que versam sobre a matéria são inconstitucionais. Para esclarecer os aspectos polêmicos da matéria, CONSULEX ouviu dois experts no assunto: José Janguiê Bezerra Diniz, Mestre doutorando em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco e professor da mesma Universidade, membro do Ministério Público da União, ex-Juiz do Trabalho e autor de várias obras jurídicas, bem como o advogado, professor da Faculdade Anhanguera de Direito, Goiás, membro da Academia Goiana de Direito e autor de várias obras jurídicas, Habib Tamer Badião. Os professores assim se manifestaram: PRESCRIÇÃO E CONSTITUCIONALIDADE — No que pertine à questão da prescrição e constitucionalidade dos Decretos-leis 263/67 e 396/68, adverte o professor da Universidade Federal de Pernambuco e Procurador do Ministério Público da União, Janguiê Bezerra Diniz, recordando Antônio Eustáquio Teixeira1, que a Lei nº 4.069, de 11 de julho de 1962, que tratava do prazo prescricional dos referidos títulos públicos, em seu art. 60, é bastante clara: "Incidem em prescrição legal as dívidas correspondentes ao resgate de títulos Federais, Estaduais e Municipais, cujo pagamento não for reclamado decorrido o prazo de 5 anos a partir da data em que se torna público o resgate das respectivas dívidas". Assevera, ainda, o professor pernambucano que o DL nº 263, de 28 de fevereiro de 1967, através do art. 3º, revogou o art. 60 acima citado e atribuiu ao Banco Central as funções da Caixa de Amortização. E enfatiza, citando o mencionado artigo: "Será de seis meses, contados da data do início da execução efetiva dos respectivos serviços – a ser divulgada em edital publicado pelo Banco Central –, o prazo de apresentação dos títulos para resgate, findo o qual será a dívida, inclusive juros, considerada prescrita". Registra, no contexto, que o DL nº 396, de 30 de dezembro de 1968, revogou o art. 3º do DL referido, quando, através do seu art. 1º, estipulou: "fica estabelecido para 12 meses o prazo previsto no artigo 3º do DL nº 263". INCONSTITUCIONALIDADE — Para o professor e advogado goiano, Habib Tamer Badião, a CF de 67 confere inconstitucionalidade aos respectivos Decretos-leis, quando, através do art. 46, giza: "Ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, cabe dispor, mediante lei, sobre todas as materiais de competência da União, especificamente... II) o orçamento, a abertura e as operações de crédito: a dívida pública: as emissões de curso forçado". Ademais, a Lei Complementar nº 12, de 8 de novembro de 1971, através do art. 2º, regulamentou o art. 69 da CF de 67 e conferiu legitimidade ao Banco Central do Brasil às atribuições que antes cabiam à Caixa de amortização. Como a questão é polêmica, o prof. Janguiê citando o ex-Procurador-Geral da República, Aristides Junqueira Alvarenga, enfatiza: o Decreto-lei 263/67, que expressa autorização legislativa ao Poder Executivo para resgatar os títulos da Dívida Pública Interna fundada Federal, afrontou normas constitucionais então vigentes, quais sejam: 1) versou sobre prescrição, matéria vedada em Decreto-Lei; 2) quando, em seu art. 12, delegou ao Conselho Monetário Nacional o poder de regulamentá-lo, quando tal atribuição era e é indelegável e privativa do Presidente da República; Outrossim, o respectivo Decreto-lei "não teve ainda início de vigência, à exceção de seus artigos 9 e 11, já que, em seu art. 13, condicionou-a à publicação do Regulamento a ser expedido pelo Conselho Monetário Nacional e este, até hoje, não o publicou". Referindo-se, outrossim, a outro jurista não menos reconhecido nacionalmente, o Dr. Arnold Wald, afirma: "não há como admitir a possibilidade de o Poder Executivo, mediante DL, portanto unilateral e despoticamente, alterar as condições do mútuo celebrado e estabelecer um novo termo inicial do prazo de prescrição da obrigação de pagamento; pois, isso representa uma afronta ao direito adquirido dos portadores do título público e ao ato jurídico perfeito, situações tornadas inatingíveis em relação à lei nova, conforme nossa histórica tradição constitucional (CF de 67, art. 150, § 3º, e art. 5 XXXVI, da CF de 88)". No mesmo sentido diz o prof. Janguiê, se orientam José Kléber Leite de Castro e Pércio Gomes de Melo quando afirmam que as regras referentes ao prazo de resgate e à prescrição dizem respeito à substância do ato jurídico perfeito e do direito adquirido; logo, não poderiam ser vulneradas por legislação superveniente, cuja retroatividade é vedada pelo texto constitucional". DIREITO ADQUIRIDO consigna que este direito decorre, segundo os professores Janguiê e Habib Tamer, do ato jurídico perfeito, que assegura aos credores o direito de receber um montante determinado após a conclusão das obras, devendo o fato lhe ser comunicado, na forma inicialmente prevista. Ainda sobre o assunto, registra Wald: "a prescrição não ocorreu por ainda não ter sido comunicada aos credores a conclusão das obras, que constitui uma condição suspensiva para o recebimento do crédito, embora possam os mesmos, evidentemente, – e se quiserem – tomar conhecimento do fato e de imediato, ao seu critério, passar a cobrar o montante que lhe é devido. A exigibilidade do crédito depende, pois, ou da comunicação da autoridade, ou da tomada de ciência e da atuação dos credores, que passariam a cobrar o valor que lhes é devido". Por fim, aludem os entrevistados que os referidos Decretos-Leis são inconstitucionais e inócuos: Inconstitucionais por abrangerem matéria não considerada financeira, qual seja, a prescrição; e inócuos porque dependiam de regulamento para entrar em vigor. Tal regulamento, ex vi das normas constitucionais, só poderia ser feito pelo Poder Executivo, através de Decreto, não se admitindo a sua substituição por resolução do A história constitucional brasileira revela que ao Poder Legislativo sempre competiu autorizar o Executivo a contrair empréstimos e legislar sobre a dívida pública, bem como estabelecer os meios para o seu pagamento. Assim ocorreu em quase todas as constituições anteriores. A de 1988 frisa através do art. 48, II, que: "Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre... I) plano plurianual, diretrizes Conselho Monetário Nacional, pois o mesmo não é competente para fixar prazo de prescrição. Aliás, somente a lei em sentido formal – e não o Decreto-lei – é que poderia ter tratado da matéria, devendo ter sido regulamentada por Decreto do Poder executivo". Para afastar a prescrição os profs. entrevistados, lembrando Alexandre de M. Wald e Arnold Wald Filho sublinham: "em 14 de dezembro de 1995 (DOU de 15.12.95), foi editada a Medida Provisória nº 1.238/95, cujo art. 1º, ao dispor sobre alterações no art. 30 da Lei 8.177/91, criava um § 3º dispondo que "o Poder Executivo fixará mediante decreto, nos meses de janeiro a julho de cada ano, os limites de substituição dos títulos a que se refere o DL 263, de 1967, para o respectivo exercício". A regra foi inserida no trecho da lei que dispunha sobre a utilização de títulos públicos – NTNs – dentro do Programa Nacional de Desestatização. Assim, a própria UNIÃO reconheceu que os títulos não estavam prescritos. É verdade que cinco dias depois, em 20.12.95, o Diário Oficial publicou um singela retificação, na qual o mencionado novo § 3º do art. 30 da Lei 8.177/91 foi simplesmente suprimido, sem maiores explicações. Mas já estava reconhecido, de qualquer forma, que os portadores dos títulos ainda têm o direito de vê-los resgatados – acentuam. EM SENTIDO CONTRÁRIO — A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, tentando se esquivar da obrigação que, como se viu e como ficará patenteado nos tópicos seguintes, não foi atinginda pelo instituto da prescrição, encomendou parecer ao Procurador Jorge Amaury Maia Nunes, Coordenador de Assuntos Jurídicos Diversos daquela procuradoria, que tentou, com muita sagacidade, embora sem muito sucesso, concluir que os títulos referidos foram afetados pelo vírus da prescrição. ENTENDIMENTO EQUIVOCADO — Indagado sobre se não estariam prescritos, diante do que dispõe o Código Civil brasileiro, os dispositivos atinentes às referidas apólices, Janguiê Bezerra asseverou que não prospera o argumento de que ocorreu a prescrição qüinqüenal, nos moldes do art. 177, § 10, inciso VI, do Código Civil, cujo termo final teria ocorrido em 02 de julho de 1974. Não prospera visto que o contrato celebrado entre a Administração Federal e os particulares, detentores da apólices da dívida pública foi de mútuo, o que foi inclusive ratificado pelo eminente Procurador representante da Fazenda Nacional em seu parecer, e em mútuo não há falar em prescrição qüinqüenal, mas de 10 anos (CC. art. 177). Por outro lado, os Decretos-leis retromencionados são eivados de inconstitucionalidade, como foi fartamente demonstrado nos tópicos precedentes, e como tal não serviram para determinar o início do dies a quo do prazo prescricional. Ademais, a declaração de inconstitucionalidade, seja através do controle difuso, também chamado de indireto ou incidental, seja através do controle direto ou por meio de ação, que infelizmente não foi pleiteada, ainda, por nenhum órgão competente (CF. art. 103), produz efeito ex tunc. COMPETÊNCIA — Lembra, ainda, Habib Tamer que, acerca do § 3º da Medida Provisória nº 1.238/95, não é ocioso lembrar que o art. 84, inciso XXVI, da CF de 88, frisa competir privativamente ao Sr. Presidente da República o poder de editar e submeter ao Congresso Nacional medidas provisórias, com eficácia imediata, nos termos do artigo 62 da Carta Magna, as quais, se não apreciadas e aprovadas no prazo de trinta dias, perdem a sua eficácia. Com efeito, "esta é a razão por que, com apoio nas relações jurídicas ajustadas entre os dois poderes (Executivo e Legislativo) e em ocorrendo esta hipótese, elas são reeditadas antes do vencimento do prazo regulamentar, visando resguardar-lhes a eficácia jurídica. De acordo ainda com essas relações jurídicas, em ocorrendo a reedição de medida provisória, duas coisas obrigatoriamente deverão ocorrer: a) revogação da medida provisória anterior, sob reedição, para evitar a duplicidade das normas; e b) alteração do número da medida (Decreto nº 2.124, de 16.01.97)". Salientou, ainda, necessário se torna lembrar que o texto da MP 1.238/95 que foi enviado ao Congresso Nacional foi aquele datado de 14 de dezembro de 1995, publicado e assinado no Diário Oficial de 15.12.95. Portanto, não foi o texto da republicação de 10 de dezembro como vaticinado, mas o texto da MP 1.238/95, que, posteriormente, sob a denominação de "re- tificação", passou a ter um comando que retira do ordenamento o § 3º do artigo 30, embora essa retificação não tenha nenhum valor, haja vista não ter sido assinada por ninguém que tenha poderes para fazê-lo. Demais disso, a MP nº 1.238/95, de 14.12.95, somente foi substituída aos 12.01.96 pela MP 1.275 (DOU de 13.01.96, pág. 00550). Logo, acrescenta que diante dos argumentos colacionados, não há negar que as apólices e demais títulos da dívida púbica a que se refere o Decreto-lei 263/67, alterado pelo Decreto-lei nº 396/68, são válidas e devem ser resgatadas, corrigidas monetariamente. CORREÇÃO — Sobre o atual valor existe um parecer da Fundação Getúlio Vargas emitido pelos professores Clóvis de Faro e Luiz Guilherme Schymura, definindo o valor atualizado dessas apólices, tanto para o valor de face quanto para os juros capitalizados. RESGATE DAS APÓLICES — Diante dessas considerações, concluem os professores tendo os Títulos Públicos o caráter e a forma de cártula circulante, a conclusão a que se pode chegar é no sentido de que as mesmas constituem garantia real. E por serem garantia real, a doutrina e a jurisprudência vêm se conduzindo de forma a aceitar a utilização dessas mesmas para os mais variados fins, de sorte que o comprador não corre qualquer risco na aquisição deles, pois podem ser utilizadas como forma de GARANTIA através de caução; como forma de garantia de juízo (penhora) ou substituição de penhora; como PAGAMENTO através de dação em pagamento, podendo ser utilizadas ainda como compensação de dívidas e troca por papéis modernos. ENOQUE TELES BORGES - Advogado com Escritório de Advocacia, com foco em Consultoria Empresarial, Ativos Financeiros principalmente precatórios e Agro - Negócio.